어느 회사의 이사가 신설법인의 이사가 될 수 있는지에 대해
1. 겸직금지 의무의 개설
이사와 회사와의 기본관계는 민법상 위임관계에 있어 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담합니다. (민법 제681조)
상법은 민법상의 선량한 관리자의 주의의무를 구체화하여 이사는 이사회의 승인이 없으면 동종영업을 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다라고 규정하고 있습니다.(상법제 397조)
상법 제397조의 적용을 받는 이사는 대표이사가 포함됩니다.
상법은 동종영업을 하는 다른 회사의 이사가 될 수 없다고 규정하고 있는데, 동종영업을 목적으로 한다함은 기존 회사의 영업부류에 속하는 사업목적인 경우 동종영업으로 판단을 합니다.
동종영업을 목적으로 하는 회사의 다른 회사가 반드시 실제로 영업을 수행하고 있어야 하는 지에 대해 판례는 아직 영업을 수행하지 않은 단계라 하더라도 그 회사의 이사로 취임한 경우 겸직금지에 해당하는 것으로 판단합니다.
아래의 판례가 그 내용입니다.
2. 90마745 결정
가. 상법제397조 제1항이 이사의 경업금지의무를 규정한 취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하지 않으면 안 될 의무를 다하도록 하려는데 있는 것이므로 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 회사라고 하여 경업이 금지된 위 법조항에 규정된 "동종영업을 목적으로 하는 다른 회사"가 아니라고 볼 것이 아니다.
나. 갑주식회사의 이사가 주주총회의 승인이 없이 그 회사와 동종 영업을 목적으로 하는 을회사를 설립하고 을회사의 이사 겸 대표이사가 되었다면 설령 을회사가 영업활동을 개시하기 전에 을회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도, 이는 분명히 상법제397조 제1항소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한상법제385조 제2항소정의 "법령에 위반한 중대한 사실"이 있는 경우에 해당한다.
위 판례 사안은 회사의 (대표)이사가 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립한 다음 이사 및 대표이사로 취임을 하였으나 아직 영업을 개시하지 않은 상태에서 기존 회사의 이사 및 대표이사의 직을 사임한 경우에도 이사가 기존회사에 대한 겸직금지의무를 위반한 것이냐가 주요한 논점입니다.
이 사안은 거래상 일반적으로 발생할 수 있는 사안으로서 대법원은 이 경우에도 이사가 겸직금지의무를 위반한 것이라고 판단하였습니다.
3. 겸직금지의무 위반의 효과
겸직금지의무에 위반하여 이사회의 승인을 얻지 아니하고 동종영업의 다른 회사의 이사가 된 경우 기존 회사는 그 이사를 해임할 수 있고 손해배상을 청구할 수 있습니다 (상법 제385조, 제399조) 위 판례사안에서 사임한 이사를 다시 해임한 것이 정당하다고 인정하였습니다.(92다53583)
4. 부수적 논점
1) (대표)이사가 이종영업을 하는 다른 회사의 이사가 되는 것에 대해 상법상의 제한은 없습니다. 계약상의 의무위반은 될 수 있습니다.
2)(대표)이사가 동종영업이든 이종영업이든 다른 회사의 감사가 되는 것에 대해 상법상 제한은 없습니다.
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